该案定盗窃罪还是侵占罪

【案情】

    张某、王某系同事，某日二 人在饭店吃饭期间，张某称要上厕所，将其放在桌面上的手包（内装现金4万余元）让王某照看一下，王某见张某离开，就将手包拿过来拉开拉链，将其中5千元掏 出，占为己有。后张某付账时发现包内现金少了5千元，问王某是否拿过，王某否认，张某遂报案。

【分歧】

    王某的行为如何定性，存在以下三种意见：

    第一种意见认为：王某将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，构成侵占罪，属于纯自诉案件，公安机关应告知张某直接向法院提起自诉。

    第 二种意见认为：张某将手包委托王某代为保管，王某基于委托关系合法占有手包，但手包属于刑法上的封缄物，除非经委托人张某特别授权，王某对于手包内财物并 无占有权和支配权，王某只不过是委托人张某支配财物的一种手段而已，手包内财物的占有权和支配权仍归属于张某。受托人侵占整个封缄物时，构成侵占罪。非法 占有封缄物内的财物则成立盗窃罪。王某以非法占有为目的，将受托的手包打开，将包内5千元占为己有，数额较大，应构成盗窃罪。

    第三种意见认为：张某只是在上厕所期间，让王某临时照看一下，其对手包的仍有较强的支配力，手包的占有人仍然是张某。王某仅仅是该手包的辅助占有人，并不能改变占有关系，其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应构成盗窃罪。

【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    本 案焦点是，张某与王某对手包的委托保管关系是否成立。根据我国刑法第二百七十条规定：侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或 者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。对于何谓“代为保管”，理论界表述不一，主要有：一种认为，代为保管是指受他人委托暂时 代其保管；第二种观点是，代为保管是指接受他人委托或根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理；第三种观点认为，应将代为保管理解为占有，即对财 物具有事实上或法律上的支配力状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可，不要求事实上拥有该财物；等等。笔者同意第三种观点，只有此种观点才能才能解决 纷繁复杂的现实案例。本案中，张某因去厕所，将放在餐桌上的手包让王某照看一下，此种情形并未形成委托保管的关系，手包的占有人依然是张某，王某仅仅是张 某对手包的辅助占有人。又如商店雇员对店内物品的窃取，通常不构成侵占罪而构成盗窃罪，即排除占有辅助人对物品的占有。显然，占有辅助人现实支配控制着财 物，居于事实上处分的地位，其之所以不取得占有就在于占有辅助人通常听命于主人的指挥与安排，没有独立的占有意思。又如同乘客甲乘坐火车时，将行李放在行 李架上，自己去隔壁车厢买水，让旁边坐的不认识的乘客乙照看一下，一会回来发现自己行李不见了，而乘客乙正在睡觉，甲并不能追究乙的保管不善责任，因未形 成委托保管关系。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采用秘密手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。侵占 罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪中行为人的犯罪故意是在合法占有他人财物之后产生，盗窃罪中行为人的犯罪故意是在占有他人财物之前产生。即易“自己占 有”为“非法所有”是侵占罪的本质特征，将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。

    对行为人受他人委托占有某种封缄 的包装物时，是否同时占有封缄物内的财物，理论界也有不同认识：一种认为，封缄物整体由受托人占有，但封缄物内装财物归委托人占有；另一种则认为，封缄物 整体与封缄物内装财物没有区别，性质相同，都由受托人占有，因为，按照第一种认识，不法取得封缄物内装财物成立较重的盗窃罪，而不法所有封缄物整体的反而 成立较轻的侵占罪，有违罪责刑相适应原则。通说认为，第二种认识有待商榷，因为即使受托人不法占有封缄物整体，但只要没有打开，委托人对封缄物内装财物的 占有仍然没有受到侵害。按照通说理论，在形成委托保管关系时，受托人对整个封缄物拒不返还，且未打开封缄物非法占有内装财物时构成侵占罪，如非法占有封缄 物内财物则构成盗窃。本案中因未能形成委托保管关系，所以不能适用该理论。