商务网站登记管理的立法探讨

一、我国关于互联网的立法现状和有关商务网站的立法需求

  目前我国已有的关于电子商务或商务网站的法规、规章不仅数量较少，所涉及调整的法律关系也是比较少。目前我国尚没有关于商务网站或电子商务的市场秩序、规则的法律或行政法规，尚没有全国统一的、对全国各行业和社会公众广泛适用的关于商务网站或电子商务的市场秩序、规则的部委规章。在总数量超过 60件的部委规章中，有超过30件的部委规章要求商务网站的开办者取得行业颁发的网站许可证，但只有少数的几件部委规章中明确要求网站的开办者的主体应当是经过工商行政登记的合法营业主体——如公司、私营企业等。然而在所有的部委规章中没有一件规章中规定网站的设立需要经过工商行政管理部门注册登记或备案。甚至目前尚没有国家工商局关于商务网站或其它形式电子商务登记管理方面的规章，仅有4个有关互联网上网服务营业场所(即网吧等场所)管理方面的规章。

  在此情况下，不能够尽快进行相关的立法，会对国家经济发展产生严重影响。例如，产品的买方或潜在的买方在通过商务网站决定购买之前，会考虑交易信用风险和法律风险，包括：(1)、该商务网站的开办经营是否已经合法登记?(2)、通过该网站所进行的交易是否受法律保护?保护的法律依据是怎样的? (3)、如果付款或定货之后该网站突然关闭了怎么办?由于目前缺乏相应的法律法规，商务网站的设立无法可依，通过商务网站所进行的商务活动不能得到有效的法律法规的调整，有关产品或服务的当事人各方均认为缺乏通过商务网站进行交易的法律保障，这样就不能有效的推广电子商务。

  另外，在电子商务环境下商务网站的设立开办者虽然已经经过工商注册登记，但其往往只是在屏幕的后台，其市场经济主体的面目已经趋于淡化，而商务网站不仅仅是作为商务活动的工具和场所，还以虚拟主体的面目显现在电子商务活动的前台，给客户以似乎是真正的市场经济活动主体的强烈感觉和深刻印象。因此，十分有必要通过立法调整商务网站这一虚拟的市场经济主体。会使国家现有的法律制度——如市场主体制度(包括公司登记管理制度)的实施受到严重影响。因此，必须通过对商务网站登记管理的立法，科学有效地建立电子商务的市场经济法律秩序——特别是商务网站的市场准入和退出的法律秩序。

  二、关于我国商务网站的管理现状

  依照我国现有的部委规章，包括商务网站在内的任何网站的开办，只要开办者是一家经过合法登记注册并取得营业执照的企业，事先经过公安、文化、新闻、信息产业或其它某个部委及其授权部门的批准登记，发给许可证书，即可设立开办网站从事该发给许可证的部委主管行业的电子商务经营活动，而无需经工商局注册登记并和公告。而且商务网站的关闭也无需经过业务清理或者清算程序。由此可见，目前我国商务网站的管理处于条块分割的非规范统一状态。

  北京市工商局在此方面已经进行了有益的探索，取得了一定的经验、成果。北京市工商局于2000年制定发布并开始实施了《关于经营性网站备案登记管理暂行办法》、《关于经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则》 等6个关于经营性网站的规范文件，明确要求经营性网站需经工商局进行备案登记。但北京市工商局于2002年8月1日重新发布了《北京市经营性网站备案登记管理办法》和《北京市经营性网站备案登记管理办法实施细则》。调整后的规范文件明确增加了关于经营性网站的所有者应当取得北京市电信管理机关颁发的互联网信息服务增值电信业务经营许可证的规定。实际上，调整后的规范文件已经不是对普通意义的电子商务或商务网站登记管理的规范文件，而是对于“电信增值服务的多媒体网站”登记管理的规范文件。依照目前的情况，一般的企业很难取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》，个体经营者根本不可能取得。而且，普通意义的电子商务或商务网站之中的绝大部分并不一定包括信息服务增值电信业务内容。如此规定，不利于推广电子商务。但总体来说，北京工商局的规范文件——特别是2000年的规范文件，是我国境内关于商务网站的工商行政登记管理的有益实践，文件对设立开办备案登记、变更备案登记、注销备案登记等重要方面进行了规定。但关于备案登记制度而非注册登记制度的设定是该规范文件主要的缺陷，明显的缺乏强制力和强制效果，未规定(也无法规定)不进行备案登记的责任，并且未设定关闭的条件和关闭前的业务清理和清算责任及程序，开办者可以随意关闭商务网站，使得该文件应有的维护电子商务交易安全的基本作用完全丧失。

  三、关于商务网站登记管理的立法问题

  鉴于上述情况，应当在商务网站登记管理的法律或法规中确立以下关键制度：(1)、电子商务虚拟主体法律地位的依法确认制度;(2)、注册登记制度;(3)、按照既有法律规范适当采用前置审批的制度;(4)、商务网站关闭之前业务清理和清算责任制度;(5)、各登记环节的公告制度;(6)、违反登记管理法规的处罚制度。缺乏以上任何制度，便不能有效的、全方位的对商务网站的行为予以有效的法律调整和管理。对商务网站的至少以下各方面的属性、功能或作用的深刻把握有助于理解前述各项制度的必要性：[1]、作为虚拟的市场经济主体的特征，不论由单一的主体开办或多个主体以契约合作开办，对外均显示商务网站单一的整体形式，具有一定的经营范围和一定的商务行为能力;[2]、是商务活动的场所和媒体;[3]、是商务活动的手段和方式; [4]、理念宣传和广告功能。基于对商务网站的以上认识并根据我国相关法律的现状和经济活动和的实际情况，确立前述各项制度的必要性和主要作用如下：

  1、关于电子商务虚拟主体法律地位的依法确认制度

  电子商务虚拟主体的电子商务行为合理性与商务网站开办者的权利能力和行为能力之间存在着密切的关系。正常的情况下虚拟主体的行为能力与权利能力至多与开办者的行为能力与权利能力一致，其行为应当与开办者的真实、合法经营意图一致。不应超出开办者的行为能力，如果超出，行为具有不能履行的风险，并可能具有欺诈性;不应超出经营者的权利能力，如果超出，行为具有无效性，并可能具有欺诈性。虽然最终的责任应当由开办者承担，但通过设定电子商务虚拟主体法律地位的依法确认制度可以在很大程度上限定开办者的行为于其合理的权利能力和行为能力之内，规范虚拟主体的电子商务行为。如果不对电子商务虚拟主体的法律地位依法确认，商务网站的权利能力和行为能力也就无法有效确认，并且，相关的注册登记等制度也就无从谈起。另外，通过设定电子商务虚拟主体法律地位的依法确认制度，可以对国外和港、奥、台商家向中国内陆客户开展电子商务的商务网站设定其开办者必须在我国工商局注册登记的规定，有利于我国贸易和关税管制的实施。

  2、关于注册登记制度

  商务网站的登记是指商务网站的开办者为通过网站进行商业经营之目的而依法定程序在商务网站的开办者本经济主体设立登记的工商行政管理部门就商务网站的设立、变更、关闭等相关事项所进行的登记，属于企业登记的附属登记。商务网站的登记应当比照分公司进行更为严格的设立登记，因为商务网站的活动范围往往可以是与总公司完全相同，即往往会大于分公司。通过商务网站登记管理，使开办者为通过网站进行商业经营、变更和关闭等行为经过工商行政管理部门核准，明确开办者为通过网站进行商业经营之范围、方式、相关的变更、关闭等事项和有关的法律责任。

  对电子商务虚拟主体的注册登记制度，便于商务网站与客户之间直接、有效地解决争议与纠纷。否则，商务网站的客户所直接面对的将是一个更加虚幻的对象，无法与商务网站直接、有效确地解决争议与纠纷。特别是当同一个开办者开办了许多个商务网站的情况下，客户们可能很难就每一个争议与纠纷直接与商务网站的开办者之间有效解决，甚至无法确定或找到商务网站的开办者，或者可能开办者对一些行为予以否认，使电子商务的客户的利益受到损害。另外，通过对电子商务虚拟主体的注册登记制度可以对国外和港、奥、台商家向中国内陆客户开展电子商务的行为实施司法管辖。

  3、关于按照既有法律规范适当采用前置审批的制度

  实行按照既有法律规范适当采用前置审批的制度，可以根据经过清理的既有的法律规范中的前置审批的规定，区分是否进行电信增值服务，是否进行如医药、新闻出版、文化等内容的经营服务，合理地确定适当的前置审批事项与审批的适当主管部门，确定是否需要进行行业前置审批许可，有利于推动电子商务的开展。商务网站的业务涉及特殊行业的前置审批许可事项应当是该特殊行业的行政主管部门负责，应当尽量减少特殊行业的前置审批许可事项的范围。对商务网站普遍需要进行商务网站运行相关技术安全稳定性能及技术解决方案的前置认定，应当由国家电子信息技术主管部门或授权部门对商务网站的设立开办进行不同资质等级的前置技术认证许可，以便从技术角度保障电子商务交易的安全。

  4、关于商务网站关闭之前业务清理和清算责任制度

  确立商务网站关闭之前业务清理和清算责任制度，可以更为有效地明确商务网站及其开办者的法律责任，给予商务网站及其开办者和客户合理的用于解决遗留电子商务事项的期间，并且在不能完成业务清理的情况下由商务网站的开办者承担清算的法律责任。在清理清算过程中，对该商务网站遗留的业务责任，如果该商务网站的开办者能以其它传统的、对商务活动对方并无任何不利或任何额外负担的或经营方式有效的继续进行处理，可以依法定程序确认业务清理的方案和结果。在不能完成对全部客户的合法清算责任时，该商务网站应当随同开办者主体一并进入破产程序，依法一并处理。鉴于有关程序的衔接问题是较为复杂和敏感的问题，需要在广泛探讨基础上慎重处理。通过依法对商务网站的业务清理或清算，使开办者原有通过网站进行商业经营行为所引起的业务和相关的债权债务和其他权利、义务全部得到清理或清算，进而可以经过工商行政管理部门核准办理关闭登记。

  5、关于各登记环节的公告制度

  公告是指对商务网站的登记相关事项和业务清理和清算事项采用工商行政管理部门指定的刊物和网站、自身商务网站上依法进行公布告知的强制性行为和程序。通过公告，可以使商务网站的利益相关者明确知晓公告事项的主要内容、性质、可能的法律后果，依法产生特定的法律后果。通过登记和公告，使法律行为的内容或性质、责任与后果得以确定和生效，以维护社会经济秩序，保护电子商务经济活动当事人的合法权益。

  6、关于违反登记管理法规的处罚制度

  应当明确规定商务网站的开办者违反登记管理法规的法律责任。处罚制度具有可操作性是登记管理的有效性的重要前提。只有在立法上充分注意法律责任的可操作性，才能增强对商务网站及其电子商务活动登记管理的总体可操作性。否则，即便是制定并颁布和实施了相应的法律、法规，也无法发挥预期的作用。