黄杨花、林志鸿、阎锋诈骗抗诉、上诉案

上海市第二中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2010)沪二中刑终字第370号

　　抗诉机关(原公诉机关)上海市普陀区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)黄杨花，女，1959年4月26日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，系上海明虹投资有限公司股东，住本市大沽路186弄1号1003室。因涉嫌犯职务侵占罪、保险诈骗罪于2009年5月28日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。

　　辩护人朱鑫鹏，上海深度律师事务所律师。

　　辩护人袁方起，北京市众泽律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)阎锋，男，1976年10月28日出生于上海市，汉族，大专文化，原系上海粤海汽车配件修理部经理，住本市浦东新区德平路764弄24号503室。因涉嫌犯保险诈骗罪于2009年4月17日被取保候审。

　　辩护人施萍平、蒋文皓，上海城开律师事务所律师。

　　原审被告人林志鸿，男，1962年6月20日出生于上海市，汉族，大专文化，原系上海人民企业集团物业管理有限公司车队长，住本市浦东新区源深路600弄2支弄18号103室。因涉嫌犯保险诈骗罪于2009年4月23日被取保候审。

　　辩护人袁海渝，上海市郑传本律师事务所律师。

　　上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人黄杨花犯保险诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人林志鸿、阎锋犯保险诈骗罪一案，于2010年5月17日作出(2009)普刑初字第1068号刑事判决。上海市普陀区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人黄杨花、阎锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员杨丽平出庭履行职务。原审被告人黄杨花、阎锋、林志鸿及辩护人朱鑫鹏、袁方起、施萍平、蒋文皓、袁海渝均到庭参加诉讼。审理期间，上海市人民检察院第二分院、辩护人分别提出延期审理建议，本院予以同意。现已审理终结。

　　上海市普陀区人民法院依据工商登记资料、机动车销售统一发票、机动车行驶证，上海人民企业集团物业管理有限公司(以下简称人民企业物业公司)出具的“情况说明”及委托管理协议、机动车辆保险投保单、机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保险单及发票，浙江省苍南县公安局交通警察大队二中队提供的黄杨花、倪立秋、张得总、魏宏坦、葛孝勤、陈志勇的询问笔录、车辆照片、技术检验报告、机动车驾驶证、行驶证、交通事故现场图、公安交通管理行政强制措施凭证、交通事故认定书、协议书，中国平安财产保险股份有限公司(以下简称平安保险公司)提供的车险理赔赔付支付信息、报案信息、修理发票、浙江省平阳县公安局交通警察大队交通事故认定书、修理清单、事故车辆照片，查询存款汇款通知书、支票存根复印件、上海市机动车转籍更新证明、货物进口证明书、完税证、纳税申报表、机动车销售统一发票、车辆信息，2008年上海私车牌照拍卖历史记录，证人陈孟声、沈磊、金灵满、章烈和、王怀传、苏发、郑山荣、黄正勇、张金宽、吴旭峰、罗旭东、赵鸿斌、贾谊等人的证言，以及被告人林志鸿、阎锋的供述等证据判决认定：

　　上海明虹投资有限公司(以下简称明虹公司)于2003年8月6日成立，后几经变更，至2008年1月，原审被告人黄杨花、上海新利科实业有限公司、上海华之达商贸有限公司为公司股东。明虹公司车辆的维修、保养、保险等所有相关事宜委托人民企业物业公司管理，其中明虹公司所有的牌号为沪DT4108的佳美轿车于2008年1月已由人民企业物业公司向平安保险公司上海分公司进行投保。

　　2008年4月4日19时许，黄杨花的丈夫倪立秋驾驶沪DT4108佳美轿车在浙江省温州市苍南县龙港镇江湾路新丁香大酒店附近与停靠在路边的浙CF3696大客车发生追尾事故。接警民警赶至现场，倪立秋已弃车逃离。同月9日，黄杨花至苍南县交通警察大队确认该车由其本人使用，并要求交警部门出具事故认定书。苍南县交通警察大队认为：肇事驾驶员弃车逃离现场有酒后驾车嫌疑，应负事故的全部责任。同年5月14日，在交警陈孟声的主持下，事故双方签订了协议书，由倪立秋赔偿对方的修车费及人工费共计人民币6,000元(以下币种均为人民币)，并在协议书中约定，双方对该事故不作任何保险赔偿。

　　2008年4月中旬，人民企业物业公司总经理沈磊向原审被告人林志鸿询问，沪DT4108轿车在浙江省温州市发生交通事故，能否办理理赔。因人民企业物业公司的车辆维修、保养、保险理赔等事宜均委托原审被告人阎锋所在的上海粤海汽车配件修理部负责，故林志鸿打电话给阎锋，告知公司一辆佳美轿车在外地发生交通事故，且事故比较严重，向其咨询理赔事宜。阎锋明确告知林志鸿，需当地公安机关出具事故认定书并在48小时内向保险公司报案。

　　2008年5月中旬，黄杨花打电话给浙江省温州市平阳县雨田集团有限公司(以下简称雨田公司)的章烈和，称明虹公司有一辆车在平阳县海滩围垦工地发生交通事故，让章烈和与平阳县交通警察大队联系。章烈和遂与平阳县交通警察大队二中队队长苏发联系，要求帮忙出具事故认定书，苏发便安排民警郑山荣到平阳县海滩围垦工地查看。当晚郑山荣到现场查看后，未当场出具交通事故快速处理单。同年5月19日，黄杨花指使王怀传(另案处理)携带由其提供的沪DT4108车辆行驶证、保单及本人的驾驶证，与章烈和一起前往交警大队二中队，后由协警黄正勇以郑山荣的名义根据王怀传口述出具了交通事故认定书，认定王怀传于2008年5月19日19时许驾驶沪DT4108轿车在平阳县海滩围垦工地与该工地上一废弃的压路机相撞，致轿车车头部位受损。

　　2008年5月20日，林志鸿因黄杨花同意为其报销飞机票，打电话给阎锋，让阎锋陪同去浙江省温州市处理轿车保险理赔事宜。次日，林志鸿、阎锋至雨田公司，黄杨花将车辆行驶证、驾驶证复印件、保单及王怀传从平阳县交通警察大队领来的交通事故认定书、伪造的事故现场照片交林志鸿、阎锋查阅，阎锋用林志鸿的手机向平安保险公司上海分公司报案，称投保车辆沪DT4108佳美轿车于2008年5月19日19时许在平阳县发生单车事故，车辆已拖回上海。当晚黄杨花、林志鸿、阎锋同车返回上海。

　　2008年5月23日，沪DT4108轿车被运至上海粤海汽车配件修理部。当日上午，阎锋打电话给平安保险公司要求对车辆定损。林志鸿向阎锋提供了人民企业物业公司委托书，全权委托阎锋办理车辆理赔手续，在保险公司确定该车的理赔款为16.8万元后，林志鸿通知阎锋，不用修理直接将车带牌出售，并提供了明虹公司的企业代码证、IC卡等该车的证明材料，阎锋遂以8.5万元的价格将该车出售给他人。

　　2008年7月，阎锋将一份平安保险公司的空白转账支付授权书交给林志鸿，由林志鸿加盖了人民企业物业公司公章后交给阎锋。同年7月9日，阎锋让他人虚开了一张上海凌骏进口汽车修理厂出具的金额为16.8万元的汽车修理发票。同年8月初，阎锋向平安保险公司申请理赔，该保险公司在向王怀传等人调查后，于同年9月8日将理赔款16.8万元转账至上海振祥汽车销售有限公司账上，同年10月13日，阎锋从上海振祥汽车销售有限公司账上开具金额15万元的支票，将款项转入上海辰文贸易有限公司账上，再从该公司账上开具金额15.5万元的转账支票交给林志鸿。林志鸿收到该支票后，将款项转入上海花儿实业有限公司账上，然后提现，连同阎锋用卖车所得的部分款项购买的一张上海汽车牌照额度，一并交给黄杨花。经查，该牌照现用于黄杨花私人购买的保时捷汽车上。

　　后林志鸿、阎锋在公安机关立案前向其了解情况时，分别如实供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。

　　上海市普陀区人民法院认为，黄杨花与林志鸿、阎锋结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。本案实施诈骗行为的主体是黄杨花、林志鸿、阎锋，均非保险合同的投保人或者被保险人，其行为不符合保险诈骗罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控三名被告人构成保险诈骗罪的定性不当；公诉机关指控黄杨花系明虹公司总经理，且未经明虹公司同意，擅自将佳美轿车予以出售的证据不足。此外，在共同诈骗犯罪中，黄杨花起主要作用，系主犯；林志鸿、阎锋起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林志鸿、阎锋有自首情节，到案后自愿认罪，依法均可从轻处罚，并可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪分别判处黄杨花有期徒刑五年，并处罚金1万元；判处林志鸿、阎锋各有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3,000元；赃款依法追缴发还被害单位平安保险公司上海分公司。

　　上海市普陀区人民检察院抗诉认为：1.原审被告人黄杨花指使他人伪造交通事故现场、骗领交通事故认定书，并冒用明虹公司的名义向保险公司进行保险理赔，保险公司基于保险理赔被骗钱款，黄杨花的行为符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪；2.黄杨花利用担任明虹公司股东兼总经理的职务便利，擅自将公司交其保管的车辆出售后侵吞钱款，其行为构成职务侵占罪。因此，原判在定性、事实认定以及适用法律上存在错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，提出抗诉。

　　上海市人民检察院第二分院支持抗诉认为：1.原审被告人黄杨花为获取保险理赔款，指使他人编造虚假交通事故原因，骗领交通事故认定书，原审被告人林志鸿、阎锋明知系伪造的交通事故仍受黄的指使，冒用被保险人人民企业物业公司的名义，骗取保险理赔款，黄杨花、林志鸿、阎锋的行为均构成保险诈骗罪，一审定性不当；2.原审被告人黄杨花利用明虹公司总经理的职务便利，指使他人将明虹公司交其使用的车辆出售，并将售车款占为己有，其行为已构成职务侵占罪，一审未认定黄杨花犯职务侵占罪错误；3.原审被告人黄杨花、林志鸿、阎锋骗取16.8万元保险理赔款，数额巨大，且黄杨花系主犯，又无任何法定或酌定从轻、减轻情节，故一审对黄杨花判处有期徒刑五年，并处罚金1万元的量刑过轻。据此，建议我院依法纠正。

　　上诉人黄杨花辩称：1.其在整个案件中只是找人联系了平阳县交警大队出具事故认定书，之后车辆办理保险理赔的情况未再过问，本案的诈骗犯意不是她提出的，也未获取任何好处。而人民企业物业公司作为投保人，为了本公司利益出具保险理赔手续，保险理赔款也由人民企业物业公司委托他人领取，受益人是该公司，人民企业物业公司完全符合保险诈骗罪的主体资格，原判认定她系主犯不当，且定性错误。2.其不是明虹公司的总经理，林志鸿没有将卖车款交给她，现用于其个人所有的保时捷汽车上的牌照系她出资委托林志鸿购买的，故其不构成职务侵占罪。其辩护人认为：1.本案系具有投保人、被保险人身份的人民企业物业公司决定并安排工作人员林志鸿指使阎锋实施诈骗，根据特别法优于普通法的原则，应定性为保险诈骗罪。本案中，黄杨花仅在伪造交通事故认定书环节中起了主要作用，未具体参与保险诈骗的其他环节，亦未策划、组织、指使他人实施诈骗行为，未获得理赔款，在保险诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议我院对黄杨花减轻处罚；2.公诉机关指控黄杨花利用担任明虹公司总经理的职务便利，擅自出售沪DT4108轿车，侵占购买私人汽车牌照额度款4.7万元的证据不足，黄杨花不构成职务侵占罪。

　　上诉人阎锋对原判认定的事实不持异议，但认为其行为构成保险诈骗罪，并要求对其减轻处罚或者免于刑事处罚。其辩护人认为，阎锋对涉案事故真伪并不知情，未冒用明虹公司和人民企业物业公司名义办理保险理赔，且无非法占有保险金的目的，故阎锋的行为不构成犯罪。若法院确认阎锋构成犯罪，应对阎锋免予刑事处罚。

　　原审被告人林志鸿及其辩护人对原判认定的事实和证据均不持异议。

　　二审经审理查明，原判认定林志鸿将15.5万元现金交给上诉人黄杨花的证据除林志鸿的供述外，没有其他证据印证，故本院对此节事实不予认定。其他查明的事实、证据与原判基本相同。

　　本案中控辩双方的主要争议焦点有四个，一是上诉人黄杨花等人的行为是否构成保险诈骗罪；二是上诉人阎锋的行为是否构成犯罪；三是上诉人黄杨花在共同犯罪中是否系主犯；四是上诉人黄杨花的行为是否构成职务侵占罪。

　　现依据查明的事实，结合相关法律，针对控、辩双方的观点，评判如下：

　　第一，关于上诉人黄杨花等人的行为是否构成保险诈骗罪的问题。

　　检察机关和上诉人黄杨花及其辩护人均认为黄杨花的行为构成保险诈骗罪，但理由不同。检察机关认为黄杨花等人构成保险诈骗罪的理由在于，黄杨花等人利用作为投保人、被保险人的人民企业物业公司对黄杨花等人故意制造的虚假保险事故不知情，冒用该公司名义，骗取保险理赔款，符合间接正犯的构成要件，应认定黄杨花等人的行为构成保险诈骗罪。上诉人黄杨花及其辩护人认为，本案系作为投保人、被保险人的人民企业物业公司实施的单位犯罪，黄杨花作为共犯参与其中，且在共同犯罪中起主要作用的是人民企业物业公司，故对黄杨花等人也应以保险诈骗罪论处。

　　关于检察机关认为黄杨花等人系保险诈骗罪的间接正犯问题。本院认为，间接正犯，是指利用他人行为实施自己犯罪的情形。根据《刑法》第一百九十八条之规定，保险诈骗罪的主体为特殊主体，即投保人、被保险人或者受益人。该罪以特定身份作为犯罪成立的条件。没有特定身份的人不可能直接实施保险诈骗罪，也不可以利用具有特定身份的人成为间接正犯。因为：保险诈骗罪的成立，必须以行为人与被诈骗的保险人之间存在保险合同为前提，保险合同约定了投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利和义务。利用保险合同关系对保险人实施诈骗，不仅侵害了保险人的合法权益，还违反了保险合同所约定应履行的义务。不具有上述特定身份的一般主体就不承担保险合同对于投保人、被保险人、受益人所要求的义务。因此，即使利用具有投保人、被保险人、受益人身份的人实施一定行为，也不能认为其构成这种真正身份犯的间接正犯。本案中，黄杨花等人不具有投保人、被保险人、受益人的身份，故不符合保险诈骗罪的主体资格，也不成立保险诈骗罪的间接正犯。

　　关于黄杨花的辩护人认为本案系人民企业物业公司实施的单位保险诈骗罪的问题。本院认为，成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪，经单位决策机构作出决定或由负责人员决定，违法所得归单位所有、使用三个特征。经查，证人人民企业物业公司董事长金灵满、总经理沈磊的证言与被告人林志鸿的供述证实，人民企业物业公司知道DT4108丰田佳美轿车在温州发生交通事故后，委派林志鸿去处理，但并未指使林志鸿骗取保险金，对黄杨花等人以虚假陈述的交通事故骗取交通事故认定书的情况并不知情。故林志鸿参与骗取保险金的行为，并非由人民企业物业公司决策机构决定或由其负责人员决定，并不能代表人民企业物业公司的意志，不能认定作为投保人、被保险人的人民企业物业公司参与保险诈骗，构成保险诈骗罪。

　　因此，检察机关、上诉人黄杨花及其辩护人关于黄杨花的行为构成保险诈骗罪的意见，无事实和法律依据，不予采纳。

　　第二，关于上诉人阎锋的行为是否构成犯罪的问题。

　　经查，平安保险公司车辆理赔赔付支付信息、原审被告人林志鸿、上诉人阎锋的供述证实，人民企业物业公司管理的车辆绝大部分由阎锋负责修理，保险理赔手续全部由阎锋办理。林志鸿于2008年4月告知阎锋人民企业物业公司有一辆佳美轿车在外地发生交通事故，并向阎锋进行咨询时，阎锋告知林志鸿应及时向当地公安机关报警，并在48小时内向保险公司报案。2008年5月21日，阎锋向保险公司报案，谎称沪DT4108佳美轿车于2008年5月19日出险，之后，其向平安保险公司申请理赔。2008年4月至5月间，除沪DT4108佳美轿车外，阎锋没有为人民企业物业公司办理过在外地发生交通事故的其他车辆的理赔手续。

　　本院认为，上诉人阎锋作为专门从事汽车维修、代办保险理赔手续的人员，明知车辆发生保险事故后，应在48小时内通知保险公司，但其在2008年4月已得知佳美轿车发生交通事故的情况下，于同年5月21日向保险公司报案时却称事故发生于5月19日，之后就该车向保险公司申请理赔。上述事实反映出阎锋主观上明知黄杨花想要骗取保险金，客观上帮助黄杨花实施了向保险公司报案、申请理赔等骗取保险金的行为，其行为已构成诈骗罪，故其辩护人认为阎锋的行为不构成犯罪的辩护意见不能成立。

　　第三，关于上诉人黄杨花在共同犯罪中是否系主犯的问题。

　　经查，证人章烈和、王怀传、黄正勇的证言以及原审被告人林志鸿、上诉人阎锋的供述等证实，2008年5月中旬，上诉人黄杨花打电话给章烈和称，明虹公司有一辆车在浙江省温州市平阳县发生交通事故，要求其联系平阳县交通警察大队帮忙出具交通事故认定书。同月19日，王怀传受黄杨花指使，与章烈和一同前往平阳县交通警察大队二中队，向协管员黄正勇谎称由其驾驶的沪DT4108轿车在平阳县墨城围垦工地与工地上的一辆废弃的压路机相撞，黄正勇根据王怀传的陈述出具了交通事故认定书。同月21日，林志鸿、阎锋在黄杨花同意支付机票费用后也赶到平阳，由阎锋向平安保险公司报案，并于同年8月初向平安保险公司申请理赔。同年8月13日，王怀传在接受平安保险公司调查时根据黄杨花要求作了虚假陈述。

　　本院认为，黄杨花在其丈夫驾车发生交通事故不能获得保险理赔的情况下，指使他人作虚假陈述，骗取交通事故认定书，以伪造的交通事故向保险公司申请理赔，在保险公司调查过程中，又指使他人作虚假陈述，黄杨花在诈骗共同犯罪中起了主要作用，系主犯。故上诉人黄杨花及其辩护人关于黄杨花在共同犯罪中不是主犯的理由不能成立。

　　第四，关于上诉人黄杨花是否构成职务侵占罪的问题。

　　关于上诉人黄杨花是否系明虹公司总经理的问题。经查，2007年8月21日明虹公司的股东会决议明确黄杨花系公司监事，杨爱莲为执行董事，两人的任期均为三年。明虹公司的公司章程规定，公司设经理1名，由执行董事兼任经理；公司经理不得兼任监事。明虹公司的工商登记资料证实，明虹公司的法定代表人为杨爱莲，黄杨花为明虹公司股东。黄杨花到案后始终否认其系明虹公司的总经理，称其系明虹公司的股东、监事。

　　本院认为，根据明虹公司股东会决议和公司章程的规定，黄杨花系公司监事，不能担任公司经理。因此，根据现有证据难以认定黄杨花系明虹公司的总经理。

　　关于上诉人黄杨花是否将明虹公司车辆出售后的钱款非法占为己有的问题。经查，原审被告人林志鸿供述，在保险公司对被撞车辆评估后，黄杨花提出将车出售，后其通知阎锋将车出售。2008年10月，阎锋将保险理赔款及卖车款所得费用扣除相关修理费、税金、购买牌照费用后将一张15.5万元支票和一张上海汽车牌照额度交给他后，他提取现金15.5万元连同汽车牌照额度一起交给了黄杨花。上诉人阎锋供述，出售佳美轿车及购买一张牌照额度均由林志鸿单方面向其发出指令，其在获得保险公司理赔款、卖车款后，扣除相关修理费、税金、购买牌照费用后将一张15.5万元支票和一张上海汽车牌照额度交给了林志鸿。上诉人黄杨花供述，其没有让林志鸿将佳美轿车出售，也未收到过林志鸿给她的15.5万元现金，其委托林志鸿购买一张汽车牌照，后林志鸿给了她汽车牌照，其向林志鸿支付2.2万元。

　　本院认为，由于林志鸿与黄杨花在谁提出出售佳美轿车，黄杨花是否从林志鸿处收取过15.5万元钱款以及黄杨花是否让林志鸿用出售佳美轿车的钱款为其购买汽车牌照等方面的供述不一，而阎锋的供述仅能证实其根据林志鸿的指令售车、购买牌照额度，并将15.5万元支票和牌照额度交给了林志鸿，现无其他证据能够证实系黄杨花指使林志鸿将佳美轿车出售，林志鸿将15.5万元现金交给了黄杨花，黄杨花明知林志鸿用卖车款为其购得汽车牌照。检察机关指控黄杨花擅自将明虹公司所有车辆出售后的钱款非法占为己有的证据尚未达到确实、充分的刑事证据要求，故不予认定上述事实。

　　因此，检察机关关于上诉人黄杨花构成职务侵占罪的抗诉意见不能成立，对上诉人黄杨花及其辩护人提出的相关意见可予采纳。

　　综上，本院认为，上诉人黄杨花伙同原审被告人林志鸿、上诉人阎锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取保险公司钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人黄杨花起主要作用，系主犯；上诉人阎锋和原审被告人林志鸿起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林志鸿、阎锋具有自首情节，依法均可从轻处罚，根据他们的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原判根据黄杨花和阎锋的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对两人判处的刑罚均无不当。故对检察机关认为原判对黄杨花量刑过轻，阎锋及其辩护人提出对阎锋再予减轻或者免予刑事处罚的意见均不予采纳。原判认定上诉人黄杨花、阎锋、原审被告人林志鸿犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。检察机关的抗诉理由不能成立，对于上诉人黄杨花及其辩护人认为黄杨花的行为不构成职务侵占罪的意见予以采纳，对于上诉人黄杨花及其辩护人的其他意见，上诉人阎锋及其辩护人的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回抗诉、上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

审　判　长　　费　晔

代理审判员　　陈姣莹

代理审判员　　沈　言

二○一○年十二月十四日

书　记　员　　马君珺