以犯意的发生时点区分罪数

案情模拟：自然人甲系某公司法定代表人，在以公司名义行合同诈骗后，将诈骗所得归于公司帐户，后又从公司帐户中将部分诈骗所得占为已有。不久，公司因破产被注销。
   
    问：自然人甲的行为的罪数认定
   
    解析：
   
    模拟案情中，因甲的自然人身份与单位法定代表人的身份重合，具有特殊性，这就使区分被告人甲在行使诈骗行为时的主观意识具有特别重要的意义，即自然人的主观意识系区分犯罪主体的关键。而犯罪主体的不同，又决定了相同罪名下的责任承担主体——以单位名义或以自然人名义。
   
    作为单位法定代表人，若其意识系为单位谋取非法利益，则其行为代表的是单位，触犯的是合同诈骗罪的单位犯罪。在单位犯罪的双罚制中，自然人要为此犯罪后果承担个人责任。若其意识仅为个人谋取非法利益，即便其利用单位名义作为一种手段为个人谋取非法利益，其触犯的也仅是合同诈骗罪的个人犯罪，承担的是自己责任。那么，如何区分此种情形下的罪数认定呢？
   
    分两种情形进行讨论：
   
    1.两个犯意同时产生
   
    因为诈骗所得的财产并没有完全归属于单位，若自然人在以单位名义行诈骗行为时即已分明为单位诈骗部分，为个人诈骗部分（此时，利用单位名义成为个人的一种欺骗手段），则被告人系同时具有两个犯意，且同时通过同一行为非法占有了他人财产，同时发生了两个侵犯财产权益的结果，应承担两份刑事责任，一为在单位犯合同诈骗罪中承担“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的个人责任，一为在个人犯合同诈骗罪中承担自已责任。在单位犯合同诈骗罪与个人犯合同诈骗罪中，尽管两罪名相同，均成立合同诈骗罪，但承担刑事责任的指向却不同，自然人承担的刑事责任的意义因犯罪主体的不同而相异。此点在所有单位具有犯罪主体资格、且法条规定单位犯此罪采双罚制的罪名中亦同。
   
    因此，在此种情形下，公诉机关应以两个合同诈骗罪起诉，即同时起诉单位犯合同诈骗罪与个人犯合同诈骗罪，而且，对诈骗所得的财产数额要进行区分，部分为单位行使合同诈骗所得，部分为个人行使合同诈骗所得。自然人在两个合同诈骗罪中均承担刑事责任。
   
    2.两个犯意相继产生
   
    若自然人甲在以单位名义行诈骗行为时并未直接区分单位与个人各取所需，而是在将诈骗所得转入单位帐户后，另起犯意，将单位财产非法占为已有，则甲的行为又侵犯了单位的财产权益，触犯的是职务侵占罪。需要说明的是，即便单位财产系诈骗所得，但赃款赃物亦系受法律保护的权益，如依照最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，一般以抢劫罪论处。因为法律禁止他人通过犯罪手段侵害他人已经现实占有的财产。其次，法律规定赃款必须予以没收并上缴国库，因此赃款从某种意义上讲是国家财产。
   
    有观点认为，为本单位谋取非法利益虽然是指为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位本身所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员或多数成员享有。此情形下，两个犯意虽相继产生，但甲的行为针对的是同一财产，将诈骗所得转入单位帐户后再据为已有的行为具有不可罚性，在单位犯合同诈骗罪成立的情况下，再追诉甲的职务侵占罪系对同一行为的重复评价。但笔者认为，本案中，自然人甲仅私自占有了部分单位财产归个人所有而非单位全体或多数成员，并未达到“分配”的程度，对这种后续的私自占有行为仍应进行刑事评价。甲虽具有单位法定代表人的身份，但单位财产与个人财产不可混同，二者不具有等同性。从犯罪构成上来说，甲在前代表单位行合同诈骗行为与在后个人行职务侵占行为完全独立，符合两个犯罪的构成要件，理应承担两个刑事责任。
   
    值得指出的是，根据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》的规定，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。本模拟案情中，单位犯合同诈骗罪后因公司破产被注销而不再追究单位责任，仅追究甲的责任。但此时甲承担的责任仍是单位犯合同诈骗罪中的个人责任，并不能取代职务侵占罪中的自己责任。换句话说，公司破产并不能改变直接负责的主管人员和其他直接责任人员在不追究单位责任情形下承担刑事责任的性质。
   
    故，在此种情形中，公诉机关应以单位犯合同诈骗罪与个人犯职务侵占罪起诉。甲仍承担两份刑事责任。