抵押合同与主债权合同效力的独立性

案件事实：2009年11月10日，甲男、乙女夫妇以共同房产与原告某农村信用社预先签订《抵押合同》，合同约定：为了确保丙与债权人签订的借款合同的切实履行，抵押人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供抵押担保；被担保的主债权本金数额为人民币15万元整；担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期罚息、复利、实现债权的费用等。2009年11月11日，该抵押担保经当地房地产管理局产权监理所进行了登记，登记内容包括：房屋他项权人为原告；房屋所有权人为甲男；抵押权设定日期为2009年11月11日等。

    2009年11月12日，被告丙向安乡县潺陵农村信用社立下15万元的借据。随后，安乡县潺陵农村信用社向丙发放贷款15万元。2009年11月13日，被告丙与原告补签《借款合同》。贷款到期后，丙未按时偿还贷款本息，原告多次催讨未果。因甲男于2010年农历九月初七因车祸逝世，被告乙女亦未按《抵押合同》的约定履行担保义务，原告遂以乙女及丙为被告诉至法院。

    法院审判：法院经审理后认为，被告丙于2009年11月12日向原告设立下借据时，双方贷款关系即已成立，双方行为均系真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，应受法律保护。双方又于11月13日签订《借款合同》系对该贷款行为进行补充释明，二者不一致的地方，应视为《借款合同》对借据所确定的事项进行了变更。丙在借款期限届满后，不按时归还贷款本金、支付利息，已构成违约。故，法院支持了原告要求被告丙偿还贷款本息的诉讼请求。

    关于被告乙女是否应当承担连带责任，经查，原告于2009年11月10日与甲男、乙女签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，且不违背法律规定，《抵押合同》成立并生效，抵押权也因登记而产生。丙的贷款偿还期限届满后，因原告多次催讨致使诉讼时效多次中断，甲男、乙女提供抵押的担保责任期也相应顺延。甲男、乙女系丙贷款的共同抵押人，甲男逝世后，乙女应继续承担抵押担保责任。债务人丙不履行按期还款义务时，信用联社可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人乙女在抵押物的价值范围内承担担保责任。担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故被告乙女拒绝履行担保责任，亦构成违约。因此，法院支持了原告信用联社要求被告乙女按约定承担连带责任的诉讼请求。

    综上，法院依照相关法律之规定，判决被告丙于本判决生效后15日内向原告返还借款本金及利息；若被告丙到期不能履行前款债务，由被告乙女以其抵押给原告的房屋折价或者拍卖、变卖，所得价款由原告社优先受偿；被告乙女在承担担保责任后有权向丙追偿。

    案外启示：

    1、被告乙女的主体是否适格？

    有观点认为，抵押权的设定对象是物，抵押权一旦设定，则不论该物流转于何人，抵押权始终存在于该物之上。被告乙女的主体是否适格实际是一个抵押权如何实现的问题。本案中，抵押房产的登记所有权人系甲男个人，根据《物权法》第九条规定的登记所具有的公示效力，抵押房产的所有权人仅为甲男个人，抵押房产的所有权性质不因其与乙女间的夫妻关系而改变，夫妻间对登记的变更约定亦不能对抗第三人。故，有权对房产设定抵押权的人亦仅有甲男一人，至于乙女是否同意以该房产向原告提供抵押对抵押权的设定无关紧要。根据《物权法》第二十九条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。甲男逝世后，该抵押物的所有权即刻转归继承人。遗产尚未分割前，其权利状态为共同共有，可视为所有继承人对乙女保管行为的默示认可。又根据《继承法》第三十三条规定的限定继承原则，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。质言之，继承范围只是遗产在偿还税款和债务后的剩余部分。再根据《物权法》第一百七十九条第一款的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产优先受偿。根据《民诉法》第一百九十七条的规定，法院在受理实现担保物权案件申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产。原告作为抵押权人，可直接按照法律规定的方式对抵押物进行变现以保证债权的受偿，行使权利的对象指向应系抵押权的设定人。对上述案情作一假设，假设甲男系单身，在对房产设定抵押后死亡，原告如何实现抵押权？答案不言自明。鉴于抵押权设定人甲男已逝，抵押房产尚保管于其妻乙女之手，原告可请求乙女协助履行抵押物变现，但这属于变现方式问题，不在审判所应调整的法律关系范畴内。综上，该观点认为不宜将甲男之妻乙女作为被告。

    但是，登记所具有的公示效力是对抗第三人，本案中，甲男与乙女在与原告签订《抵押合同》时是以夫妻名义对登记在甲男名下的房产进行处分，说明甲男乙女夫妇二人已对房产的所有权进行了不同于登记的约定。甲男乙女以夫妻名义与原告签订《抵押合同》，说明该约定也已经得到了原告的认可，登记的对抗效力无处施展。而且，根据《婚姻法解释二》第十九条的规定，婚后用共同财产购买的房屋，即便房屋权属证书登记在一方名下，也应当认定为夫妻共同财产。由此，乙女便可名正言顺的成立抵押权的设定人。乙女作为抵押权的设定人之一，当其不履行抵押担保义务时，原告有权将其所为被告提起诉讼。此外，根据《婚姻法解释二》第二十六条的规定，夫或妻一方死亡的，生存一方也应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。故，被告乙女的主体适格。

    2、抵押合同的生效是否必须以主债权的有效存在为前提？

    笔者认为，该问涉及到抵押合同生效的独立性问题。根据《物权法》第一百七十二条第一款之规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。根据抵押权的从物权属性可知，抵押权是为担保债权的受偿而设定或者发生的物权，具有从属于被担保债权的属性。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。抵押权的从物权属性首先体现在其成立上具有的附随性。抵押权的成立以债权的存在为前提，债权不存在或者不能确定或者无效的，不可能发生抵押权。此为法律对抵押权成立的硬性规定。

    笔者亦认为，抵押权存在的终极目的系为确保担保债权的受偿，为充分发挥抵押权自身的价值，只要抵押权在将来行使时有被担保债权存在即为足矣。但作为理论探讨，我们却不得不为抵押合同的生效时点给定一个标准。对于先于主债权合同而成立的抵押合同，其生效是否必须以主债权合同的成立生效为前提？主债权成立后，抵押合同是自始发生效力，还是与主债权合同同时生效？主债权不成立，抵押合同是否自始无效？这关乎缔约过失责任与违约责任的区分问题。譬如本案，若将来债权人为确保债务有担保而预先与债务人签订抵押合同，但在抵押合同签订后又因其他原因拒绝签订借款合同，抵押人是否可以就在办理评估、登记等抵押事宜中所遭受的经济损失要求抵押权人承担抵押合同的违约责任呢？还是只能就尚未签订的借款合同要求磋商方承担缔约过失责任？

    《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。结合《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。说明不动产物权变动采登记成立主义，物权变动的原因行为与物权变动的结果不同，尽管作为物权变动的原因行为有效，也不一定必然引起物权变动的效果，物权能否依法变动实际上还取决于原因行为的当事人是否履行其申请登记或协助登记的义务，而此种义务是原因行为的当然内容。作为不动产物权变动的原因行为之合同生效后，如一方当事人拒绝申请办理登记手续的，另一方当事人可依该合同诉请法院判决强迫实际履行，或诉请判决其承担违约责任。笔者认为，抵押权的成立同样可借鉴此区分理论，即物权的设定虽然无效，但该行为具备其他法律行为的有效要件的，在当事人之间仍有该法律行为的效力。详言之，抵押权的成立须以主债权的存在为前提，但抵押合同的成立生效与抵押权的产生相互独立。先于借款合同而成立的抵押合同自成立时即可生效，但抵押权的产生尚待主债权确定后才能设定，且不动产抵押还需进行登记。这样，我们就可以毫不避讳的说，在满足其他法定条件的情况下，抵押权以主债权的确定为诞生点，抵押合同不过是对抵押权设定的相关事宜进行的一种细致规定。由此，便可避免理论探讨与法律规定相悖的走向。

    但抵押合同的生效是否具有独立性并非解决抵押合同签订后又因其他原因拒绝签订主债权合同的责任承担问题的症结所在，要解决此问实乃另一码事。即便抵押合同自始有效，抵押权因主债权的不存在而未诞生，抵押人是否可依抵押合同要求抵押权人承担违约责任而使权利得到修复呢？这需要我们跳出框架看问题。

    抵押合同系为就抵押事宜进行的规定，其所规定的违约责任也必将围绕抵押权的设定而展开，由此可知，双方的主要义务就是在主债权成立后保证抵押权的有效设定，违约后的责任承担也还是如何使抵押权有效设定，而抵押权的有效设定义务在于抵押人，并不能使抵押人享有要求抵押权人承担签订主债权合同的权利，可以说，让抵押权人承担抵押合同中的违约责任对抵押人的权利救济根本于事无补。那么，如何使抵押人在办理抵押事宜中所遭受的评估、登记等经济损失得到补偿呢？笔者认为，求助于缔约过失理论似乎更合乎法理。《合同法》第四十二条规定，违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。很明显，抵押合同系为主债权合同而生，抵押权人在得到担保债权受偿的保障后却拒绝签订主债权合同的行为明显违背诚实信用原则，由此给抵押人造成的损失，应当由其进行赔偿。而这个过程，其实就是缔约过失理论的适用的过程。